Aumento delle gare BIM in Italia nel 2019

A cura di Cristian Barutta e Andrea Versolato*

Il parere del Consiglio di Stato n. 458/2019 può influire sul l’applicazione del D.M. 560/2017 nell’attesa dell’adozione del nuovo regolamento di esecuzione del Codice dei contratti pubblici?

È stato pubblicato il 13 febbraio scorso il 3° Rapporto OICE sulle gare bandite nel corso del 2019 per la realizzazione di opere pubbliche contemplanti l’approccio BIM.

Nel proprio rapporto l’OICE ha evidenziato una crescita esponenziale per il 2019 dei bandi di opere pubbliche in cui era contemplato l’approccio BIM.

In particolare l’OICE ha rilevato un incremento del +58,7 % rispetto al 2018, per un totale complessivo di 487 bandi, di cui 7 relativi ad appalti integrati e 2 relativi a project financing (https://www.oice.it/638197/rapporto-sulle-gare-bim-2019).

Nell’analisi del contesto normativo in fieri l’OICE, correttamente, pone l’attenzione sul parere del Consiglio di Stato n. 458/2019 emesso dalla Sezione consultiva per gli atti normativi, in data 18.04.2019, nell’ambito della richiesta effettuata dall’ANAC a proposito della bozza di “Aggiornamento delle Linee guida n. 1, recanti «Indirizzi generali sull’affidamento dei servizi attinenti all’architettura e all’ingegneria», in attuazione dell'articolo 213, comma 2, del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50”.

In particolare l’Autorità chiedeva ai Giudici di Palazzo Spada, tra le altre cose, di esprimere parere anche sulla parte VIII predisposta per adeguare dette linee guida alle statuizioni conseguenti all’entrata in vigore del D.M. 560/2017, “Attuazione dell’ articolo 23, comma 13, del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50, “Codice dei contratti pubblici. Modalità e tempi di progressiva introduzione, da parte delle stazioni appaltanti, delle amministrazioni concedenti e degli operatori economici, dell’obbligatorietà dei metodi e degli strumenti elettronici specifici, quali quelli di modellazione per l’edilizia e le infrastrutture, nelle fasi di progettazione, costruzione e gestione delle opere e relative verifiche”.

Il Consiglio di Stato, innanzitutto, rilevava come il D.M. 560/2017 avesse valore normativo in quanto “la sua qualificazione quale atto normativo si desume dai contenuti del provvedimento, a prescindere dal fatto che la sopra richiamata disciplina di rango primario non faccia riferimento alla natura normativa dell’atto”.

Tale considerazione non risulta priva di conseguenze.

Evidenziava infatti il Consiglio di Stato come, pur avendo il D.M. 560/2017 chiara natura normativa, non fosse stato richiesto il suo necessario previo parere, prima della relativa adozione.

Si legge nel detto parere che: “la mancata qualificazione dell'atto come regolamento da parte della fonte normativa che lo prevede non vale ad evitare che per la relativa adozione debbano, comunque, essere osservate la forma e la procedura prescritte dall'articolo 17 della legge n. 400 del 1988, nell'ipotesi in cui l'atto abbia effettivamente le caratteristiche del ‘regolamento’: generalità, astrattezza e innovatività” (…) “al decreto ministeriale va attribuita natura normativa in quanto: reca disposizioni generali e astratte, dirette a destinatari indeterminabili a priori; - è idoneo alla ripetizione nell'applicazione (generalità) e capace di regolare una serie indefinita di casi (astrattezza); - conseguentemente, è dotato della forza giuridica idonea ad innovare l'ordinamento”.

Ne consegue che il D.M. 560/2017, secondo i Giudici di Palazzo Spada, indipendentemente dal fatto che lo stesso fosse privo della dizione regolamento, avendone comunque tutte le caratteristiche, avrebbe dovuto essere adottato con la forma prevista per i regolamenti. Ciò nel rispetto delle procedure previste dall’art. 17, commi 3 e 4, della legge n. 400 del 1988, procedure che nel caso di specie non sono state rispettate per non essere stato richiesto il previo parere del Consiglio di Stato.

Conseguenza di tale mancato rispetto è, per i giudici di Palazzo Spada, l’illegittimità del D.M.560/2017, appunto, per violazione dell’art. 17, commi 3 e 4, della legge n. 400 del 1988.

Fatto questo che ha portato la sezione consultiva del Consiglio di Stato a propendere e pronunciarsi per la non emissione di parere relativamente alla bozza della Parte VIII dell’ “Aggiornamento delle linee guida n. 1” in quanto l’atto fondante, ovverosia il D.M. 560/2017, è da considerarsi illegittimo.

Come evidenziato anche nella relazione dell’OICE - laddove riporta quanto affermato dal Presidente della Commissione ministeriale che ha redatto il D.M. 560/2017 circa l’illegittimità del decreto - “non risultano contenziosi sull’applicazione di gare emesse a valle del parere”, e pertanto l’ “accertamento incidentale” dei Giudici di Palazzo Spada, allo stato non ha avuto, quindi, alcun impattato sull’ efficacia del D.M. 560/2017.

Quanto affermato dal Consiglio di Stato relativamente all’illegittimità del D.M. 560/2017 potrebbe in astratto, però, portare a conseguenze critiche, in particolare in sede di impugnazione di atti di gara BIM.

Potrebbero infatti essere impugnati con richiesta di annullamento per illegittimità, stante quanto evidenziato dai Giudici di Palazzo Spada: le previsioni della lex specialis che traggono origine dal Decreto; il Decreto stesso, facendo valere nei confronti di quest’ultimo, come motivi di ricorso, le stesse argomentazioni contenute nel parere del Consiglio di Stato.

Il condizionale nell’attuale contesto è comunque d’obbligo.

Ed invero, come evidenziato sopra, sino ad oggi, non risultano comunque essere stati instaurati ricorsi che abbiano censurato la legittimità del D.M. 560/2017, ne deriva che le considerazioni circa l’illegittimità del decreto de quo non hanno portato conseguenze nelle impugnazioni di “appalti BIM” sino ad oggi note.

Va segnalato inoltre come le singole Committenze nella redazione dei documenti facenti parte la lex specialis di gara potrebbero, in ogni caso, richiamare espressamente quei documenti fondamentali per la corretta riuscita di una gara d’appalto BIM che il D.M. 560 ha introdotto come obbligatori nel nostro ordinamento. Pertanto il Capitolato Informativo, l’Offerta per la Gestione Informativa, il Piano Informativo ma anche l’Ambiente di Condivisione dei Dati (ACDat/CDE) ed altresì il contenuto delle Norme UNI sulla gestione informativa, se previsti direttamente come documenti fondamentali della lex specialis di gara diverrebbero comunque vincolanti per le parti indipendentemente dalle eccezioni sulla legittimità del Decreto sollevate dal Consiglio di Stato.

Fermo quanto sopra, nella vigenza delle disposizioni del D.Lgs. 50 del 2015 che come noto con l’art. 23 comma 13 ha sancito la possibilità per le stazioni appaltanti di richiedere per le nuove opere nonché per interventi di recupero, riqualificazione o varianti, prioritariamente per i lavori complessi, comunque, l’uso dei metodi e strumenti elettronici specifici, risulta piuttosto remota l’eventualità che si possa arrivare all’annullamento degli atti di gara con espressa richiesta della metodologia BIM sulla base del D.M. 560 /2017.

Per l’immediato futuro quale scenario si prospetta?

In seguito alla conversione in legge del Decreto 32/2019, c.d. “Sblocca Cantieri”, convertito con la L. 55/2019, che prevedeva ancora per lo scorso 16 dicembre 2019 l’approvazione di un Regolamento di esecuzione del “nuovo” Codice dei contratti pubblici, appare plausibile che le disposizioni del D.M. 560 /2017 vengano conglobate nel detto approvando Regolamento.

E ciò anche se il D.M. 560/2019 non risulta citato nello sblocca cantieri tra quei provvedimenti che il Regolamento dovrebbe sostituire, tuttavia, al fine di evitare eventuali censure di legittimità avanti al Giudice amministrativo, comunque ad oggi potenzialmente  esperibili sulla base di quanto espresso dal Consiglio di Stato nel proprio parere n. 458/2019.

 

 

* Ringrazio il Collega Andrea Versolato, avvocato del Foro di Venezia, il primo avvocato in Italia che io abbia conosciuto ad occuparsi del legal BIM, per aver accettato il mio invito a collaborare alla redazione del presente articolo e per avermi coinvolto nello studio della materia nell’ormai lontano 2014. 

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