I contratti di lavori pubblici sotto soglia europea

Il decreto legge “Sblocca cantieri”

Il 18 aprile 2019 è stato pubblicato in Gazzetta Ufficiale il decreto legge n. 32/2019 (più comunemente noto come d.l. “sblocca cantieri”), entrato in vigore il giorno successivo.
L’art. 1 del decreto introduce varie modifiche al codice dei contratti pubblici (decreto legislativo n. 50/2016), con l’intento di semplificare e snellire le procedure d’affidamento degli appalti pubblici.
Le nuove disposizioni si applicano alle procedure, i cui bandi o avvisi d’indizione sono pubblicati dopo l’entrata in vigore del decreto. Mentre per le procedure senza bando si fa riferimento al momento dell’invio delle lettere d’invito.
Le procedure indette prima del 19 aprile 2019 non vengono toccate dalle nuove disposizioni.

1. Le principali novità apportate all’art. 36 del codice dei contratti pubblici: le nuove procedure d’affidamento dei lavori “sotto soglia


L’art. 36 del codice dei contratti pubblici, dopo le modifiche del d.l. sblocca cantieri, contiene una nuova disciplina per l’affidamento dei contratti di lavori d’importo inferiore alle soglie europee.

In particolare, ferma sempre la possibilità per la PA di ricorrere alle procedure ordinarie:

  • viene mantenuta la soglia massima di € 40.000 per procedere ad affidamenti diretti (trattativa privata senza confronto competitivo);

  • oltre l’anzidetto valore -e a condizione che l’importo delle opere sia inferiore a € 200.000- è attivabile una procedura negoziata previa consultazione di almeno tre operatori economici (la gara si svolge -previo invito- tra gli operatori selezionati al termine di una prima fase, costituita da indagini di mercato, nella forma della sollecitazione a manifestare interesse, o dalla consultazione di elenchi o albi di operatori economici);

  • quando, infine, il valore dei lavori si colloca nella “forbice” tra € 200.000 e le soglie di cui all’art. 35 del codice (attualmente, per i lavori, € 5.548.000) è, invece, obbligatorio avvalersi delle procedure ordinarie di tipo aperto (così stabilisce il nuovo art. 36, co. 2, lett. d), previa pubblicazione d’un bando di gara.

Scompare, quindi, la facoltà di ricorrere alla procedura negoziata per i lavori fino ad € 1 milione.
Deve essere in ogni caso garantito il rispetto del principio di rotazione degli inviti e degli affidamenti, di cui l’ANAC ha già illustrato la portata con le Linee guida n. 4 (tuttora efficaci in attesa che sia emanato il nuovo regolamento governativo, destinato a riordinare organicamente la materia delle procedure d’assegnazione dei contratti pubblici sotto soglia europea).
Infine, va menzionato l’inserimento del nuovo co. 9bis nell’art. 36 del codice, che introduce -quale tipico criterio d’assegnazione delle procedure d’affidamento dei contratti sotto soglia- quello del minor prezzo, salva in subordine la facoltà di adottare -ma solo previa motivazione da parte della PA- il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa (che affianca al prezzo più basso parametri di valutazione tecnici e qualitativi).

2. Il dibattito sulla conversione in legge del d.l. sblocca cantieri

Proprio in questi giorni è acceso il confronto politico sulla conversione in legge del d.l. sblocca cantieri, con un susseguirsi di annunci talvolta smentiti.

Si da atto della presentazione di un recente emendamento datato 31 maggio che, rivoluzionando nuovamente l’art. 36, prevede le seguenti novità per i contratti di lavori:

  • l’affidamento diretto dei lavori inferiori ad € 150.000 previa valutazione di 3 preventivi, ove esistenti;

  • l’esperimento di una procedura negoziata previa consultazione di almeno 10 operatori economici per le opere di importo inferiore ad € 350.000, e di almeno 15 operatori economici per lavori di importo inferiore ad € 1.000.000, nel rispetto del criterio di rotazione degli inviti.

Solo l’approvazione della legge di conversione permetterà di mettere un punto fermo (“provvisoriamente” fermo) alle vicende del d.l. sblocca cantieri.

3. La cd. inversione procedimentale

Un’ulteriore innovazione di particolare rilievo riguarda la riformulazione del comma 5 dell’art. 36 (interamente riscritto da d.l. sblocca cantieri), che regola il meccanismo della cd. “inversione procedimentale”.
In pratica, con riguardo agli affidamenti sotto soglia, le stazioni appaltanti hanno la facoltà di anteporre l’esame delle offerte economiche alla verifica della documentazione amministrativa sul possesso dei requisiti, di carattere generale e d’idoneità e capacità degli offerenti.
Si tratta di una norma volta ad alleggerire e rendere più veloce l’operato della PA in quelle procedure -solitamente al minor prezzo- dove il numero dei partecipanti è statisticamente elevato.
In tali circostanze, la PA potrà effettuare la verifica dei requisiti direttamente sul solo aggiudicatario e, a campione, sugli altri partecipanti, a condizione che la relativa facoltà sia stabilita nel bando (la norma non chiarisce, tuttavia, una questione pratica molto rilevante: ovvero se l’anzidetta facoltà, una volta introdotta negli atti regolatori della gara,   costituisca un vincolo procedurale inderogabile o se, invece, la sua applicazione possa essere condizionata al superamento di un numero minimo di partecipanti; quest’ultima lettura sembrerebbe più coerente con la funzione di semplificazione voluta dal d.l. sblocca cantieri).
La cd. inversione procedimentale pone non pochi problemi, che rischiano di depotenziare l’effetto di semplificazione perseguito:

  • la norma posticipa l’esame della documentazione concernente i soli requisiti generali e speciali (cui si riferisce il DGUE), ma la documentazione amministrativa è più ampia (includendo il pagamento del contributo ANAC, l’eventuale sopralluogo obbligatorio, la garanzia provvisoria, l’adesione a patti o protocolli di legalità, ecc.). Si pone, quindi, il problema se l’esame di tale parte di documentazione debba precedere l’apertura delle offerte economiche e -in caso affermativo- se debba procedersi, altrettanto preventivamente, all’eventuale soccorso istruttorio su tale parte di documentazione;

  • l’esame di alcuni requisiti di ordine generale (si pensi, ad esempio, alla sussistenza di pregressi inadempimenti contrattuali) si prestano ad una valutazione discrezionale da parte della PA (con varietà d’esiti: ammissione, esclusione, soccorso istruttorio); le decisioni del seggio di gara possono, quindi, incidere -e perfino stravolgere- una classifica ad offerte economiche già conosciute (il che rischia di attizzare focolai di contenzioso);

  • molte piattaforme telematiche, il cui uso è ormai obbligatorio, non permettono l’inversione procedimentale, perché sono state impostate secondo la sequenza abituale: prima lo spoglio della documentazione amministrativa, quindi l’apertura dell’offerta economica. Vi è, dunque, un problema oggettivo d’adeguamento tecnico, foriero di ritardi nell’applicazione del nuovo meccanismo di svolgimento delle gare sotto soglia europea.

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