La nuova disciplina del subappalto e le possibili modifiche della legge di conversione

Il decreto legge “Sblocca cantieri”

Il decreto legge n. 32/2019 (d.l. sblocca cantieri), in vigore dallo scorso 19 aprile, ha introdotto rilevanti modifiche alla disciplina del subappalto.

  • Le modifiche apportate all’art. 105, co. 2 e 4, del codice dei contratti pubblici: il nuovo limite massimo per il ricorso al subappalto e il divieto di diventare subappaltatore per chi ha partecipato alla gara per l’affidamento dell’appalto

Prima della recente riforma il subappalto era consentito nella misura massima del 30% rispetto al valore complessivo dell'affidamento. Tale limite è stato ora portato al 50% dal d.l. sblocca cantieri (salvo il tetto limite del 30% per le opere di notevole contenuto tecnologico o di rilevante complessità tecnica, meglio individuate dal d.m. n. 248/2016, il cui valore superi il 10% dell’importo totale dei lavori).

Tale scelta riflette la volontà del legislatore nazionale di raggiungere un compromesso tra i principi affermati dalle direttive europee, in cui il ricorso al subappalto viene incentivato senza limitazioni, come strumento per assicurare la massima concorrenza, e l'esigenza interna d’arginare un fenomeno, che spesso agevola le infiltrazioni negli appalti delle organizzazioni criminali.

La questione, peraltro, non ha ancora trovato una soluzione definitiva. La commissione lavori pubblici e ambiente del Senato ha recentemente approvato un emendamento al d.l. sblocca cantieri, che limita l’affidamento in subappalto ad una quota pari, nel massimo, al 40% del valore del contratto (una linea intermedia, dunque, tra l’originario 30% ed il 50% del d.l. sblocca cantieri). Il 31 maggio è stato proposto un emendamento diretto a sospendere in via sperimentale ogni limitazione al subappalto fino al 31 dicembre 2020, fatta eccezione per le opere caratterizzate da notevole contenuto tecnologico o elevata complessità tecnica.

Pertanto, in sede di conversione in legge del d.l., la disciplina specifica per il subappalto dovrebbe nuovamente mutare.

Peraltro è notizia dell’ultima ora che le parti politiche abbiano trovato un accordo per limitare il subappalto al 40%, come già approvato in commissione: parrebbe, peraltro, che tale plafond sia provvisorio, destinato -cioè- a rimanere in vigore fino ad una riforma complessiva del codice e comunque non oltre il 31 dicembre 2020.

Ed analogo destino potrebbe seguire un’altra norma introdotta dalla recente riforma in vigore dal 18 aprile 2019. Infatti, con il d.l. sblocca cantieri era stato abrogato il divieto -per i soggetti non vincitori dell’appalto- di prendere parte alla fase esecutiva del contratto in qualità di subappaltatori dell’aggiudicatario (cfr. art. 105, co. 4, lett. a, cit.). E’ probabile, tuttavia, che -onde evitare rischi di collusione e spartizione della commessa, posti in evidenza dall’ANAC- venga reintrodotto il divieto abrogato.

  • L’indicazione del subappalto nel bando di gara

Dovrebbe, invece, essere confermata la previsione, introdotta dal d.l. sblocca cantieri, secondo cui “il subappalto è indicato dalle stazioni appaltanti nel bando di gara”.

L’intento della norma sembra essere quello di limitare il subappalto alle sole ipotesi previste, caso per caso, dalla PA procedente (nella forchetta compresa tra 0% ed il tetto massimo che uscirà dalla legge di conversione del d.l.): disposizione, che -però- oltre ad essere criticata dalle associazioni dei costruttori edili, è di dubbia compatibilità comunitaria, laddove rimette alla stazione appaltante la scelta di modulare a sua discrezione -ed addirittura di vietare del tutto- la facoltà per le imprese di subappaltare.

Il d.l. sblocca cantieri non ha toccato, invece, le ipotesi di affidamenti cd. "ad alta intensità di manodopera" (laddove, cioè, l’incidenza di manodopera e personale è superiore alla metà del valore del contratto). Tali contratti sono, senz’altro, subappalti se: a) il relativo valore supera il 2% dell'importo delle prestazioni affidate; e -in ogni caso- b) il sub affidamento sia d’importo superiore a € 100.000.

  • Le modifiche apportate all’art. 105, co. 6, del codice dei contratti pubblici: l’abolizione della cd. terna dei subappaltatori

Il d.l. sblocca cantieri ha, inoltre, abrogato integralmente l'art. 105, co. 6, del codice, eliminando l'obbligo -a carico delle imprese- d’indicare, già in offerta, una terna di subappaltatori, cui assegnare le opere in fase esecutiva, nel caso di procedure selettive per l’assegnazione di contratti sopra la soglia europea (attualmente per i lavori: € 5.548.000).

Tale modifica ha già incontrato il favore d’imprese e stazioni appaltanti, a causa delle incertezze e dei problemi che la cd. terna aveva generato nella pratica (si pensi all’esclusione dalla gara del concorrente in caso di terna assente, parziale o irregolare).

Con il -già citato- emendamento datato 31 maggio, tuttavia, si vorrebbe mitigare l’effetto dell’abrogazione del co. 6 attraverso una mera sospensione della terna fino al 31 dicembre 2020. Anche qui si tratta di attendere la legge di conversione per capire quale sarà l’assetto definitivo.

  • Le novità sulla fase esecutiva: il pagamento diretto del subappaltatore

Infine, con riguardo alla fase d’adempimento delle prestazioni, il d.l. sblocca cantieri ha previsto che anche il subappaltatore -pur non qualificato come micro o piccola impresa- abbia il diritto, previa richiesta formulata alla stazione appaltante, d’ottenere il pagamento diretto (senza passare attraverso l’appaltatore) delle prestazioni eseguite, fermo restando l'accertamento dell'inadempimento da parte dell'affidatario dell’appalto.

Peraltro, tra le proposte d’emendamento al d.l. predetto figura l’introduzione d’una nuova causa d’esclusione dalle gare proprio per le imprese non in regola con il pagamento dei subappaltatori: ipotesi espulsiva da affiancare a quella sugli illeciti professionali, che già comprende la possibilità d’estromettere operatori risultati inadempienti in precedenti appalti pubblici.

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