Le nuove modalità di verifica dell’anomalia nelle gare al prezzo più basso

Il d.l. n. 32/2019 (cd. decreto “Sblocca cantieri”), convertito con l. 55/2019, ha riscritto a fondo l’art. 97 del Codice dei contratti pubblici (d.lgs. 50/2016), che disciplina il metodo di calcolo della soglia d’anomalia nelle gare bandite con il criterio del prezzo più basso.

a cura di Giuliano Sgobbi Federico Bulfoni

Il superamento della suddetta soglia obbliga la Stazione appaltante, a seconda dei casi:

I. o ad attivare un controllo di congruità dell’offerta stessa, per verificare che la proposta economica sia stata correttamente formulata e preveda la copertura di tutti i costi ed un adeguato margine d’utile per l’impresa offerente (così nelle gare al prezzo, in cui il valore stimato del contratto superi i limiti d’importo stabiliti dall’art. 35 del Codice);
II. oppure a procedere all’esclusione automatica dell’offerta (così, come oltre si esporrà, ai sensi delll’art. 97, co. 8, del Codice).

1. Le modifiche all’art. 97 del Codice dei contratti pubblici

Prima del decreto Sblocca Cantieri la soglia di anomalia era calcolata sulla base di cinque diversi metodi previsti -in alternativa- dall’art. 97, co. 2, del Codice: il metodo era prescelto a seguito di un sorteggio effettuato dal RUP o dalla Commissione giudicatrice in sede di gara, scaduto il termine per la ricezione delle offerte.
Il sistema è ora rivoluzionato dall’inserzione nell’art. 97 cit. dei nuovi co. 2, 2bis e 2ter, che prevedono un sistema di calcolo della soglia di anomalia inscindibilmente legato al numero e all’entità del ribasso offerto dai concorrenti, rendendo in tal modo impossibile predeterminare la soglia medesima.
Più in dettaglio i sistemi di calcolo sono due:

a) il primo si applica quando le offerte ammesse sono in numero pari o superiore a quindici (art. 97, co. 2);
b) il secondo quando le offerte ammesse siano meno di quindici (art. 97, co. 2bis).

Entrambi i metodi prevedono una serie di articolati calcoli, illustrati minuziosamente nell’elenco alfabetico di ciascun comma (co. 2, lett. a-d; co. 2bis, lett. a-e), da effettuare secondo l’ordine prescritto, partendo dai valori di ribasso indicati dai concorrenti.

Gli anzidetti metodi di calcolo sono applicati “ove il numero delle offerte ammesse sia pari o superiore a cinque” (art. 97, co. 3bis, cit.).

Il testo dei menzionati commi è consultabile/scaricabile qui:https://www.normattiva.it/uri-res/N2Ls?urn:nir:stato:decreto.legislativo:2016-04-18;50!vig=

2. La questione interpretativa relativa alle modalità di calcolo

Con riguardo all’ipotesi, descritta dall’art. 97, co. 2 (≥ 15 offerte), è sorta una questione applicativa.

Infatti, calcolata la soglia d’anomalia secondo quanto prescritto dall’art. 97, co. 2, lett. c), la legge prevede -alla successiva lett. d)- che tale soglia sia “decrementata di un valore percentuale pari al prodotto delle prime due cifre dopo la virgola della somma dei ribassi di cui alla lettera a) applicato allo scarto medio aritmetico di cui alla lettera b)”.

Si sono, quindi, formati due contrapposti orientamenti:

i. per una prima interpretazione la soglia di cui alla lett. c) deve essere decrementata di un valore assoluto calcolato secondo le istruzioni, di cui alla lett. d);
ii. per una seconda interpretazione la soglia di cui alla lett. c), andrebbe diminuita, al contrario, di un valore percentuale calcolato sempre secondo le suddette istruzioni.

3. La notevole rilevanza della questione

La scelta tra le due opzioni porta, invero, a determinare soglie d’anomalia differenti a parità di condizioni (ribassi), con conseguente pregiudizio per quei concorrenti la cui offerta si attesti sopra la soglia d’anomalia.

Infatti, secondo quanto stabilisce l’art. 97, co. 8, del codice, per lavori, servizi e forniture, che non presentano carattere transfrontaliero, quando la gara è al prezzo più basso e per importi inferiori ai limiti stabiliti dall’art. 35 del codice stesso (che saranno ridefiniti dal 1.1.2020 in € 5.350.000 per gli appalti di lavori e le concessioni; € 214.000 per forniture e servizi nei settori ordinari; € 139.000 per forniture e servizi di autorità governative; € 428.000 per forniture e servizi nei settori speciali: cfr. regolamenti UE da 1827, 1828, 1829 e 1830 del 30.10.2019), la PA “prevede nel bando l’esclusione automatica dalla gara delle offerte che presentano una percentuale di ribasso pari o superiore alla soglia di anomalia individuata ai sensi del comma 2 e dei commi 2bis e 2ter. (…). Comunque l’esclusione automatica non opera quando il numero delle offerte ammesse è inferiore a dieci”.

In tale ultimo caso si applicano i co. 4, 5 e 6 dell’art. 97 cit., e si procede a verificare -in contraddittorio con il concorrente- la tenuta economica della sua offerta.

4. Le soluzioni proposte dal Ministero e la posizione dei TAR

La questione (valore assoluto o valore percentuale?) ha stimolato autorevoli interventi: si sono susseguite due circolari interpretative del Ministero per le Infrastrutture e i Trasporti (MIT), diverse pronunce dei TAR e anche l’ANAC ha espresso il suo parere.

Il MIT - Provveditorato Interregionale per le OO.PP. Sicilia e Calabria - ha emanato la circolare 5.7.2019 (“Note esplicative relative all’applicazione del nuovo metodo di aggiudicazione ai sensi dell’art. 97, comma 2, del d.l. 31/2019”), con cui si chiarisce che il suddetto “decremento” corrisponde ad un valore assoluto e non ad un valore percentuale (http://trasparenza.mit.gov.it/archivio11_bandi-gare-e-contratti_0_234927_876_1.html).

Di questo avviso è stata anche la giurisprudenza amministrativa:

  • TAR Catania (sentenza n. 2191 del 16.9.2019);
  • TAR Bologna (sentenza n. 765 dell’8.10.2019), che ha confermato ulteriormente l’indirizzo della circolare ministeriale, validando l’operato di una stazione appaltante che, accortasi dell’errore di calcolo commesso dall’algoritmo della piattaforma telematica utilizzata, aveva provveduto a ricalcolare la soglia d’anomalia secondo le istruzioni del MIT;
  • TAR Brescia (sentenza 8.11.2019, n. 968);
  • mentre il TAR Ancona (sentenza n. 622 del 7.10.2019), esprimendo un indirizzo minoritario, ha optato per la nozione di valore percentuale.

5. L’ultima circolare ministeriale e la posizione dell’ANAC

Il MIT - Direzione Generale per la regolazione ed i contratti pubblici - ha adottato una nuova Circolare il 24.10.2019 (http://www.mit.gov.it/comunicazione/news/codice-appalti-nuove-modalita-operative-per-calcolo-soglia-di-anomalia) che ha ribadito le modalità di calcolo già precedentemente indicate.

Con la delibera n. 892 del 2.10.2019 anche l’ANAC ha assunto una posizione netta, ritenendo che nella “formula per il calcolo della soglia di anomalia (…) il decremento della soglia di cui alla lettera c) non è percentuale”. La delibera è visionabile qui: https://www.anticorruzione.it/
portal/public/classic/AttivitaAutorita/AttiDellAutorita/_Atto?ca=7613
).

Pare -quindi- che l’interpretazione da preferire sia quella proposta dal MIT. Salvo ulteriori ripensamenti...


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